办案手记：裁判的力量，在沁润人心
办案手记
裁判的力量 在沁润人心
◎ 肖 芄
裁判何以被社会普遍认同，且具有持久弥新的力量，是每一位司法裁判者穷其生涯孜孜以寻的答卷。裁判的力量，当然源自国家权力赋予的终局性、执行力，但裁判内生的力量更在于唤起社会大众的良知、道德情感、服从的意愿以及对公正的认同。司法者的工作在于，通过理性、中正、谦和的裁判在抽象、繁复的法律规范与人们的生活世界之间架起一座坚实的桥梁，使得法律的精神之光借以个案裁判得以浸润人心，亦使得人们生活世界对法律规范秩序的需求借以个案裁判得到回应，并在这种交往、互动中，形成一种动态、稳定、可预期的法律秩序、社会生活秩序。裁判的说理如能走进人心，令人信服，方能彰显其力量。审理“劳动者就业地域歧视案”，我一直认为，该案的价值不仅在于解决个案的纠纷，更在于使得平等权利从法典中落到生活世界的实处，从一种值得人们普遍拥护和追求的价值理念，转化为人人看得见、摸得着的实然状态，哪怕实现“平等”之路仍然道阻且长，但仍需要司法裁判者在内的全社会共同努力，以期日积跬步，以至千里。
“歧视”“平等”的概念熟悉又陌生，如何在裁判文书中说透?
在审理“劳动者就业地域歧视案”时，我遇到的第一个困惑是如何理解“歧视”，如何在裁判文书中用通俗简明的语词去描述法律世界中的“歧视”。日常生活中，我们可能在自己或他人遇到不平之事时，认为自己或他人受到了歧视，在思想意识里自觉或不自觉地使用了“歧视”一词，但对究竟什么是“歧视”进行深入的思考时，却又显得混沌、模糊。我的一名同事在与我讨论“劳动者就业地域歧视案”时提出一个观点，他说对“河南人”进行地域歧视是毫无根据且偏颇的，为证明其观点，他向我列举了历史上、现实中河南各个方面的优秀人才、民族英雄、道德模范等等层出不穷。但这真的是“歧视”的本意吗？他的观点，促使我去思考什么是真正的“歧视”，以及如何通过裁判的说理让人们认识“歧视”，进而避免实施“歧视”的行为或及时发现自身所遭受的“歧视”。经过深入的思考和阅读，我发现归类错误可能会导致歧视，但歧视的本质并非归类错误，歧视的本质是不合理的区别对待。我们几乎每时每刻都在对事物进行归类，把具有相似性或相关联的事物，按照一定的标准进行分类，归为同一个逻辑范畴。然后，根据不同的分类标准，对不同的事物采取有区别的应对措施。简而言之，我们会根据不同的分类标准，对不同的事物、不同的人群采取区别对待，这是世界多样性的必然结果，也是我们去认识世界、改造世界的必然规律。区别对待是天然存在的，区别对待并不构成“歧视”，歧视的本质是“不合理”的区别对待。在就业领域，因工种不同、工作性质不同等等，当然会基于岗位内在需求的差异对具备不同劳动能力、技能、专业的劳动者进行差别对待，这既是用人单位经营自主权的体现，更是劳动就业市场社会规律的表达，无可厚非。但以地域、血型、星座等与劳动岗位内在需求毫无关联的分类标准进行归类，并进行区别对待，则属于不合理的区别对待，换而言之，你是“河南人”“北京人”“武汉人”与工作岗位内在的需要有合理的关联性吗？一个求职者能否胜任其工作，根本不在于他（或她）来自于哪里，不在于性别等等，而在于他（或她）的智慧和能力。从这个意义上进行考量，才能真正理解“就业地域歧视”的本意。于是我希望通过裁判的说理使得更多的人意识到，世界是由不同的人、不同的事物共同组成的，我们尊重世界的多样性，我们也同样尊重对不同事物、不同人所采取的不同的举措，我们需要去直面这些不同的区别对待，但对世界多样性的认同绝不是实施不合理区别对待的理由，通过狭隘的、偏颇的，且与劳动岗位内在需求毫无关联的标签化归类，剥夺或限制劳动者的劳动权利、劳动待遇，是对人基本权利的侵害。
在审理“劳动者就业地域歧视案”时，我遇到的另一个困惑是如何去认知“平等”，去追寻什么样的“平等”。案件中的大学生所遭受的损失，是因为没有获得心仪的职位，由此所遭受的经济、精神上的损害，还是因为没有受到公平的对待，被剥夺了公平竞争的就业机会，由此所导致的精神上的痛苦，促使我去思考，在案件中大学生主张精神抚慰金的法理依据。案中大学生被剥夺的并非劳动岗位本身，而是公平参与劳动岗位竞争的机会，换而言之，用人单位的违法之处并非在于不为该大学生提供岗位这一结果上的不平等，而是以没有任何理性支持的任意或恶性的歧视，剥夺了特定求职者参与平等竞争的机会。社会存在不平等，但任何人为的不平等对待都必须具备合法、合理的理由才能成立，司法裁判者应该通过法律手段帮助社会扫除任意的歧视，保证公民的平等权利不受侵犯，这是维护社会理性、公正秩序的应有之意。每个人都有权根据自己的能力和志趣追求自己设定并为社会承认的目标，劳动者享有平等就业权是其人格独立和意志自由的表现，侵害平等就业权在民法领域侵害的是一般人格权的核心内容——人格尊严，人格尊严重要的方面就是要求平等对待，就业歧视往往会使人产生一种严重的受侮辱感，对人的精神健康甚至身体健康造成损害。
我们都希望生活在一个凭自身能力不懈奋斗就能实现人生价值的社会，这不仅需要从法律、制度层面规范用人制度，消除一切影响平等就业的制度障碍和就业歧视，更需要在每一个劳动者心中培育相互尊重、宽容、多元的社会文化。司法裁判需要向社会清晰地去传递这样一种观念，我们的裁判文书应该承载这种责任和使命，通过一个个具体的个案，一个个发生在我们身边的鲜活事例，让司法裁判走进人心，真正发挥出裁判的力量，去浸润人心，去塑造理性、公平的社会秩序和结构。
就业歧视的司法认定标准
——闫某某诉浙江某公司平等就业权纠纷案
◎ 肖 芄 赖粤旭
一、案情
原告：闫某某
被告：浙江某度假村有限公司（以下简称某公司）
2019年7月，某公司通过智联招聘平台向社会发布了一则公司人员招聘信息，其中包含有“法务专员”“董事长助理”两个岗位。2019年7月3日，闫某某通过智联招聘手机App就某公司发布的前述两个岗位分别投递了求职简历。闫某某投递的求职简历中，包含有姓名、性别、出生年月、户口所在地、现居住城市等个人基本信息，其中户口所在地填写为“河南 南阳”，现居住城市填写为“浙江 杭州 西湖区”。据杭州市杭州互联网公证处出具的公证书记载，公证人员使用闫某某的账户、密码登陆智联招聘App客户端，显示闫某某投递的前述“董事长助理”岗位在2019年7月4日14点28分被查看，14点28分给出岗位不合适的结论，“不合适原因：河南人”；“法务专员”岗位在同日14点28分被查看，14点29分给出岗位不合适的结论，“不合适原因：河南人”。另查明，闫某某因案涉公证事宜，支出公证费用1000元。
二、审判
杭州互联网法院经审理认为，本案某公司在针对闫某某的招聘活动中，提出与职业没有必然联系的地域事由对闫某某进行区别对待，构成对闫某某的就业歧视，损害了闫某某平等地获得就业的机会，主观上具有过错，构成对闫某某平等就业权的侵害。某公司侵害闫某某平等就业权，闫某某主张受到精神损害，要求赔偿精神抚慰金，依法应予支持，综合全案情形酌情确定，某公司赔偿闫某某精神抚慰金9000元。同时，对闫某某为制止侵权行为所支付的合理开支即公证费1000元予以支持。某公司对闫某某实施就业歧视，使得闫某某在求职过程中受到不公平的屈辱对待，闫某某要求某公司赔礼道歉，依法应予支持。至于赔礼道歉的方式，考虑到就业领域的地域歧视社会影响大、波及范围广、受影响的人群多，而现实中侵权主体的违法成本低，单靠口头上的赔礼道歉难以达到教育、预防及制裁的效果；故判决由某公司在国家级媒体向闫某某登报道歉。
三、评析
2018年12月12日《最高人民法院关于增加民事案件案由的通知》（法〔2018〕344号）新增“平等就业权纠纷”案由，本案系全国首例涉地域歧视的平等就业权纠纷案件。就业歧视现象在社会上时有发生，屡禁不绝，特别是新冠肺炎疫情以来，一些地方出现特定地域劳动者被区别对待、难找工作甚至被无故辞退的情况，对劳动者平等就业权的保护更加具有现实的重要性、迫切性。我国虽然已有法律对就业平等做出了一些规定，但法律的规定过于原则，例如对什么是就业歧视、如何判断是否构成就业歧视、歧视行为的合理例外以及就业歧视的救济等重要问题没有作出详细规定。本案判决对前述问题进行了深入的探究并予以回应，有助于规范用人单位招聘行为、维护劳动者就业权益，创造公平就业环境，对于当下审理平等就业权纠纷类案件具有较好的指引意义。
（一）关于就业歧视的判定标准
《中华人民共和国就业促进法》（以下简称《就业促进法》）第三条规定，劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。平等就业权是指具有劳动能力,达到法定年龄的劳动者能够在劳动力市场上选择用人单位从而平等地获得参加社会劳动的机会,不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而遭受歧视的权利。《就业促进法》第二十六条规定，用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。所谓就业歧视是指，用人单位在招聘过程中,对招聘条件相同或相近的求职者基于某些与个人工作能力或工作岗位无关的因素,而不能给予其平等的就业机会或在工资、岗位安排、劳动条件与保护、社会保险与福利等方面不能提供平等待遇。就业歧视的本质特征是没有正当理由的差别对待，其包含两个方面的基本要素：第一，存在差别对待的行为；第二，这种差别对待缺乏合理性基础，为法律所禁止。对于是否存在差别对待现象初步的举证责任在于求职者。求职者完成存在差别对待的证明责任后，应由用人单位举证证明差别对待具有合理依据，不违反法律禁止性规定，若不能提供有效的证据证明待遇的差别是合理需要,则可判定歧视成立。
对于具体案件中何种情形构成“不合理”的区别对待，应着重考量“工作内在要求”和“劳动者本身”两方面的因素。其中，“工作内在要求”是指某种职业、工种或岗位由于其本身的属性、实现条件和完成效果等因素决定的内在要求，是工作自然属性的外化。由于“工作内在要求”是工作自然属性的外化，无法独立担当限制平等就业权与界定就业歧视的正义标准，因此必须与“劳动者本身”紧密结合。《就业促进法》第三条在明确规定民族、种族、性别、宗教信仰四种法定禁止区分事由时使用“等”字结尾，表明该条款是一个不完全列举的开放性条款，即法律除认为前述四种事由构成不合理差别对待的禁止性事由外，还存在与前述事由性质一致的其他不合理事由，亦为法律所禁止。何种事由属于该条款中“等”的范畴，应按劳动者的“先赋因素”和“自获因素”为标准，建立不同的就业歧视判断规则。用人单位是根据劳动者的专业、学历、工作经验、工作技能以及职业资格等与“工作内在要求”密切相关的“自获因素”进行选择，还是基于劳动者的性别、户籍、身份、地域、年龄、外貌、民族、种族、宗教等与“工作内在要求”没有必然联系的“先赋因素”进行选择，后者通常构成为法律禁止的不合理就业歧视，除非用人单位的区别对待是基于某些职业特殊的“工作内在要求”而采取，或基于保护特殊群体的就业需要等，比如，基于保护妇女就业而采取的保护措施等。由于劳动者的“先赋因素”，是人力难以选择和控制的因素，法律作为一种社会评价和调节机制,不应该基于人力难以选择和控制的因素给劳动者设置不平等；反之，应消除这些因素给劳动者带来的现实上的不平等，将与“工作内在要求”没有任何关联性的“先赋因素”作为就业区别对待的标准，根本违背了公平正义的一般原则，不具有正当性。同时，在一般情况下，用人单位根据劳动者的“自获因素”所采取的区别对待是正当的，因为“自获因素”主要体现了劳动者通过自身努力而获得的、具有不同就业能力的个体差异，这种个体差异也是劳动力生产成本的差异。承认劳动力的生产成本差异及其通过竞争获得相应回报的差异，是市场经济的一条基本规则，也符合效率原则。但是，并非用人单位在任何情况下基于劳动者“自获因素”所采取的差别对待都是合法的，还要符合具有合法的目的，且实现该目的的手段是必要的和适当的等要求。
（二）就业歧视侵害的法益
平等就业权是劳动者依法享有的一项基本权利，其既具有社会权利的属性，亦具有民法上的私权属性，劳动者享有平等就业权是其人格独立和意志自由的表现，侵害平等就业权在民法领域侵害的是一般人格权的核心内容——人格尊严。人格尊严重要的方面就是要求平等对待,就业歧视往往会使人产生一种严重的受侮辱感,对人的精神健康甚至身体健康造成损害。据此，劳动者可以在其平等就业权受到平等主体侵害时向人民法院提起民事诉讼，寻求民事侵权救济。某公司直接以闫某某系“河南人”为由，两次拒绝闫某某的求职请求，该拒绝理由本身就包含明显的不合理的差别对待，属于直接就业歧视，直接剥夺了闫某某平等参与和平等被对待的就业机会，对其人格尊严和意志自由构成侵害。对劳动者平等就业权的侵害，不仅会使劳动者在就业竞争中处于劣势，不能公平参与社会资源分配，难以通过提供劳动获取基本生活来源，更会阻碍劳动者的人格发展，使劳动者在就业活动中受到排斥、归于异类，会感到自己的人格、自尊被无端伤害，产生一种严重的受侮辱感，会在不同程度上对劳动者精神造成损害，故对原告要求赔偿精神抚慰金的请求，依法应予支持。
编者注：转载自《浙江审判》2022年第4期，略有删减。为方便阅读，已隐去注释。
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